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背信损害上市公司利益罪

背信损害上市公司利益罪

1. 背信损害上市公司利益罪定义

2. 中华人民共和国刑法

3. 构成要件

4. 立案标准

5. 司法认定

6. 背信损害上市公司利益罪如何量刑

7. 鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案

8. 5名上市公司“一把手”被捕

9. 损害上市公司利益的背信罪。包括国外上市公司吗

10. 刘谊背信损害上市公司利益一审刑事判决书

背信损害上市公司利益罪定义

指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。下列行为包括：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的 [1] 。

中华人民共和国刑法

犯本罪，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。如犯本罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

构成要件

1、犯罪主体要件

本罪主体指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施恶意损害上市公司利益的行为，也以本罪论。

2、犯罪主观方面

本罪在主观方面：表现为故意。即行为人明知自己实施的是背信行为，明知自己的行为会对上市公司造成财产上损害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

3、犯罪客体要件

本罪侵犯的客体：是上市公司及其股东的合法权益和证券市场的管理秩序。

《中华人民共和国公司法》 [2] 第147条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这里的“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其掌握的公司财产，其行使权力的目的必须是为了公司的利益，不得违背对公司的忠实义务操纵上市公司进行违法行为。

4、犯罪客观方面

本罪在客观方面：表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，通过操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

所谓背信行为，是指行为人破坏与其任职的上市公司之间的法律确认的信任关系，违背对公司的忠实义务，从事了六种非法活动，即：

（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；

（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；

（5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（6）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。这主要包括：

a、挪用公司资金；

b、将公司资金以某个人名义或者以其他个人名义开立账户存蓄；

c、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

d、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立或者进行交易；

e、未经股东会股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者他人经营与所任职公司同类的业务；

f、接受他人与公司交易的佣金归为己有；

g、擅自披露公司秘密；

h、违反对公司忠实义务的其他行为。

本罪是结果犯，必须由于背信行为“致使上市公司造成利益遭受重大损失”。

立案标准

最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第18条规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

司法认定

司法实践中，认定背信损害上市公司利益罪应该注意区分罪与非罪，一罪与数罪的界限。

（一）背信损害上市公司利益罪的罪与非罪的界限

正确认定背信损害上市公司利益罪，必须划清其与一般违法行为的界限，在认定中，应该注意以下三点：

第一，由于经济活动中存在一定风险的客观使然，若行为主体所实施的行为是在法规、章程规定的范围之内，且行为人既没有滥用权利，也没有违背忠实义务，造成了一定的财产损失，就不能构成本罪。若上市公司为谋求高利润授权由行为人处理相关事务，而自愿甘冒高风险，则行为人为其处理风险事务，即使已超出一般依法之事务处理范围，亦因本人同意，而可阻却违法。

第二，本罪属于结果犯，即只有行为主体实施背信行为致使公司财产遭受重大损失，实施其他行为及时补救，并没有使全体财产减少，都不成立本罪。

第三，如果根据案件事实，确属情节显著轻微危害不大的，没有对上市公司造成重大财产损失的。应根据刑法13条的规定，不以犯罪论处，而作为一般违法行为处理。

（二）上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施背信行为该如何定罪处罚的问题

《刑法修正案（六）》第9条第二款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”尽管该款未明确说明“依照前款的规定定罪量刑”，但是，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施背信行为的，实际上是本罪的教唆犯。由于我国刑法没有独立的教唆罪，而应根据所教唆的具体犯罪内容定性，所以直接以本罪论处，而不需要另订罪名。 [4]

背信损害上市公司利益罪如何量刑

背信损害上市公司利益罪的量刑规定是：致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯罪行为所带来的损失越大，量刑就越重。

法律依据

《《中华人民共和国刑法》》第一百六十九条

  【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

  （一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

  （二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

  （三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

  （四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

  （五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

  （六）采用其他方式损害上市公司利益的。

  上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

  犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案

该案为2022年9月9日，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、中国证监会发布的证券犯罪典型案例之一。

基本案情

鲜某系甲公司董事长及乙公司法定代表人、实际控制人。

2013年7月至2015年2月，鲜某违背对公司的忠实义务，利用职务便利，采用伪造工程分包商签名、制作虚假资金支付审批表等手段，以支付工程款和往来款的名义，将甲公司资金累计1.2亿元划入其控制的多个公司和个人账户内使用，其中有2360万元至案发未归还。

此外，鲜某还有操作证券市场的犯罪事实。

判决结果

一审法院判决：鲜某犯背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元。

鲜某上诉后，二审期间自愿认罪认罚并退缴违法所得人民币五百万元，法院对主刑作了改判，数罪并罚后决定执行有期徒刑四年三个月，维持原判罚金刑。

法官说法

根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条之规定，公司的高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的义务。

忠实义务强调的是公司高级管理人员在执行公司业务时，应以维护公司利益为第一准则，不得利用职务便利，谋求他人或自己的利益。

背信损害上市公司利益罪的实质，是上市公司的“当家人”们违背忠实义务，将上市公司的利益向其他单位或者个人输送，并造成了重大损失。

随着对金融证券领域违法犯罪击力度的加大，背信损害上市公司利益罪的刑法规制也将不断增强。上市公司“当家人”，违背忠实义务，“掏空”上市公司，造成重大损失的，将受到刑法制裁。

5名上市公司“一把手”被捕

退市风险高悬之下，实控人夫妇又因涉嫌“三宗罪”双双被逮捕，*ST柏龙6月28日晚间发布的公告，让这家上市公司的前途，再次罩上了一层阴霾。

今年，A股上市公司“监狱风云”愈演愈烈，第一财经不完全统计显示，截至目前，上半年就有5名上市公司董事长、实际控制人或法定代表人被逮捕，数量已超去年全年。另外，还有十余位“一把手”被查。

“上市公司实控人、董事长被逮捕或调查的事件逐渐增多，这一现象与全面注册制有一定关系。”广西大学副校长、南开大学金融发展研究院院长田利辉对第一财经说，全面注册制以信息披露为核心，更加明确了实控人、董事长等关键少数的主体责任。

田利辉认为，伴随着全面注册制的实施，证监会不断加强对资本市场的监管力度，持续加大对不当行为的打击力度，进而推动资本市场的高质量发展，在这种背景下，实控人或董事长若存在违规行为，很容易被查处并受到惩罚。

“利剑”出鞘

6月28日晚间，*ST柏龙公告称，根据公司实际控制人陈伟雄、陈娜娜家属提供的揭阳市公安局出具的《逮捕通知书》，经揭阳市人民检察院批准，陈伟雄、陈娜娜已于2023年6月19日因涉嫌欺诈发行股票罪、违规披露、不披露重要信息罪被执行逮捕。

陈伟雄、陈娜娜夫妇是*ST柏龙的创始人、实控人，因知悉并参与*ST柏龙的财务造假行为，去年4月被证监会采取终身市场禁入措施。同期，两人辞去公司职务。*ST柏龙在公告中称，上述事项不会对公司日常生产经营活动产生影响。公司目前生产经营情况正常，各项工作有序开展。

事实上，*ST柏龙的财务造假行为早有“风声”，2018年-2019年，尽管*ST柏龙的业绩蒸蒸日上，但不少细心的投资者在其财报发现了端倪，交易所也发送了年报问询函，

2021年3月18日，证监会对其立案调查，根据2022年4月公布的处罚决定书，柏堡龙存在三大违法事实：一是虚增营业收入、虚增利润、虚假记载银行存款，值得注意的是，其虚假记载期间囊括了IPO招股书和2016年非公开发行股票；二是未如实披露“其他非流动资产”报表项目、募集资金使用情况；三是对外担保未履行审批程序及信息披露义务的情况。

基于此，证监会责令*ST柏龙改正，给予警告，并处以1000万元罚款，另外多名高管被罚。其中，陈伟雄、陈娜娜夫妇给予警告，合计罚款1000万。

证监会通过调查还发现，陈娜娜作为*ST柏龙总经理，通过*ST柏龙控制“陈某君”等9个银行账户,向杨杰、郑慧控制的“郭某樱”等9个银行账户支付8300万元,共同操纵*ST柏龙，并动用了92个证券账户进行证券交易。

最终，监管的利剑“出鞘”，证券违法无所遁形，违法者也将付出应有的代价。

近年来，证监会持续加大对财务造假、操纵市场等恶性违法案件的查处力度，切实提升资本市场违法违规成本，强化监管执法震慑。

在第十四届陆家嘴论坛上，证监会主席易会满在发表主题演讲时强调，将继续以“零容忍”态度，严厉打击各类违法违规行为和市场乱象，着力加强全面实行注册制后的市场秩序维护和生态塑造。

第一财经统计发现，仅上半年，就有5名上市公司“一把手”被逮捕，数量已超去年全年。包括今年4月份，东海长城公告其控股股东、实际控制人、董事长高列挺因涉嫌虚开增值税专用发票罪，被宁波市公安局北仑分局逮捕。

2月15日，ST中捷原总经理、法定代表人周海涛因涉嫌背信损害上市公司利益罪，被台州市人民检察院批准逮捕；ST金运实际控制人梁伟因涉嫌操纵证券市场罪，经江苏省淮安市中级人民法院批准，于2023年2月15日被淮安市公安局执行逮捕。

另有十余人被查

除了已经被执行逮捕的“一把手”外，还有十余名上市公司董事长、实际控制人被查，或是留置，或是刑事拘留，或是被采取刑事强制措施等。

其中，最受关注的是今年5月7日，广州市公安局黄埔区分局通告“雪松系”因涉嫌非法吸收公众存款被立案查处，主要犯罪嫌疑人张某等被采取刑事强制措施。此后，*ST雪发发布了实际控制人张劲失联的提示性公告，市场普遍猜测上述张某即为张劲。

另外，4月24日，新开普公告其实际控制人、董事长兼总经理杨维国因涉嫌泄露内幕信息罪被刑事拘留，5月18日已取保候审，经董事会审议，同意杨维国继续履行公司职责。

回天新材3月17日公告，其控股股东之一致行动人章锋因涉嫌操纵证券、期货市场罪被公安机关采取刑事拘留措施，章锋是回天新材的创始人，2022年1月卸任董事长后被聘任为公司终身名誉董事长。就在刑拘的前一个月，章锋与杨莲花离婚，章锋将其直接持有的公司3221.95万股股份一次性无附加条件分割至杨莲花名下。

此外，交控科技董事长兼总经理、法定代表人郜春海则被实施留置；安纳达董事长姚程被采取留置措施，配合有关机关调查。

同时还有5名董事长被实施留置并立案调查，其中包括川能动力董事长张昌均，和达科技实际控制人、董事长、总经理郭军，劲嘉股份实际控制人、董事长乔鲁予，以及*ST榕泰实际控制人高大鹏。

集友股份也在1月20日收到通知，实际控制人、董事长、总裁徐善水个人因涉嫌行贿，被有关机关留置并立案调查。4月17日，徐善水的留置措施解除。

强化监管执法震慑

实际控制人、董事长往往是上市公司的“主心骨”，一旦出现风吹草动，往往带动股价的大跌，比如集友股份在董事长被留置的3个月里，股价跌去了14%，川能动力、和达科技、安纳达等也均跌超20%。

少部分上市公司“一把手”被查是由于个人问题，而大部分则连带着上市公司的问题，其中，违规披露、内幕交易、操纵证券市场是违法违规的“重灾区”。

“某些上市公司实际控制人为了获取超额利益，通过伪造商业合同、银行单据、材料产品收发记录，或隐瞒费用支出等行为虚增利润，披露不真实的重要信息，这种行为不仅严重损害了关联股东、股民的利益，打击了投资人的信心，更严重损害了资本市场秩序。”北京市盈科（深圳）律师事务所律师段海宇接受第一财经采访时说。

段海宇说，对此，国家立法机关加大了打击力度，大幅提高刑罚力度，例如将违规披露、不披露重要信息罪的刑罚从“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”修改为两档刑，第一档刑规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；第二档刑规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“上市公司更需要注重治理水平和信息披露质量，恪守相关法律法规，避免不当行为的发生。”田利辉说。

损害上市公司利益的背信罪。包括国外上市公司吗

背信损害上市公司利益罪的法律规定：

第一百六十九条之一

上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

(六)采用其他方式损害上市公司利益的行为。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高管人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

犯本罪，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上市公司是指所公开发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

刘谊背信损害上市公司利益一审刑事判决书

安徽省芜湖市三山区人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）皖0208刑初10号

公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。

被告人刘谊，男，1962年9月18日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大学文化，中共党员，原国投新集能源股份有限公司总经理，董事长，户籍所在地北京市西城区，现住北京市。因涉嫌犯国有公司人员滥用职权罪，于2016年6月21日被芜湖市公安局刑事拘留，同年7月5日因涉嫌犯背信损害上市公司利益罪，经安徽省芜湖市人民检察院批准逮捕，同日由芜湖市公安局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。

辩护人董兴亮，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

辩护人张庆方，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

按照安徽省高级人民法院指定管辖的决定，安徽省芜湖市三山区人民检察院以三检刑诉〔2017〕4号起诉书指控被告人刘谊犯背信损害上市公司利益罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院于当日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案，当日被告人刘谊的辩护人董兴亮向法院申请调取新的证据，本院决定延期审理。于同年3月28日第二次公开开庭审理了本案。两次开庭，安徽省芜湖市三山区人民检察院指派副检察长宁优虎、检察员吴靓出庭支持公诉，被告人刘谊及其辩护人董兴亮、张庆方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽省芜湖市三山区人民检察院指控：2006年，刘某1经营的安徽省正菱工矿设备有限公司(以下简称正菱公司)在曹某(时任安徽省人民政府副秘书长)的介绍下，以代储代销形式向国投新集能源股份有限公司(以下简称国投新集公司)销售钻头及配件。2007年12月，国投新集公司在上海证券交易所上市。2008年3月，国投新集公司欲采取招标形式采购PDC钻头及配件，刘某1经营的正菱公司，此时已更改为安徽省威钻机电有限公司(以下简称威钻公司)，因不符合要求，不能参加招投标而被停止供货。后刘某1通过丈夫曹某(时任淮南市市长)向被告人刘谊(时任国投新集公司总经理)打招呼，最终刘某1的威钻公司(后变更为安徽省正巨工具制造有限公司，以下简称正巨公司)以议价形式，用明显高于市场价格的售价向国投新集公司供应PDC钻头及配件直至2012年。经鉴定，自2009年至2012年，国投新集公司以上述明显不公平的条件，接受威钻公司及之后变更的正巨公司销售的钻头，造成公司直接经济损失1844.64万元。

针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了相应的证据，认为被告人刘谊违背对公司的忠实义务，利用职务便利，以明显不公平条件接受刘某1经营公司的商品，致使国投新集公司利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。

被告人刘谊辩称：对公诉机关指控的罪名不持异议，自愿认罪。其之所以同意让刘某1的威钻公司以“议价”方式供货，主要是因为刘某1的丈夫曹某是淮南市市长，而公司在淮南的发展需要市领导的支持，其也是为了公司的长远利益。自己自2011年9月就不再担任公司总经理职务，虽然后来继任董事长一职，但已不再直接管理公司的具体事务，所以2012年国投新集公司损失不应由其承担。

其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人刘谊并未“违背对公司的忠实义务”，所以不构成犯罪。首先，被告人刘谊是为了妥善解决国投新集公司在发展过程中亟需淮南市委、市政府协调处理的重大问题，才同意采购原淮南市市长曹某的爱人刘某1经营的威钻公司的钻头，是为了实现公司经济利益的最大化而善意实施的行为；其次，在曹某受贿、滥用职权案中，曹某也供述是自己主动找到被告人刘谊打招呼要求安排威钻公司作为国投新集公司的供应商，曹某在后来也为国投新集公司协调解决了诸多问题，这也证实被告人刘谊是以寻求为国投新集公司解决问题为条件而同意的采购行为；第三，被告人刘谊之所以选择威钻公司作为供应商，也不仅仅是曹某打招呼安排，而是威钻公司的产品质量确实很好。综上，被告人刘谊从主客观方面，均没有违背对公司的忠实义务。2、被告人刘谊即使构成犯罪，起诉书指控其行为“致使国投新集公司利益遭受重大损失1844.64万元”也存在认定错误。被告人刘谊在《关于申请产品供货的报告》上签字批示的时间是2008年5月27日，当年同意威钻公司成为供应商的签批并不等同于同意以后每一笔合同业务都按照威钻公司的报价进行采购，所以刘谊仅应对其违规行为负相应责任，威钻公司自2009年以后因高价从国投新集公司获取的利润数额全部认定为因刘谊的行为而造成的公司损失，显然不当。3、起诉书认定的1844.64万元所依据的价格认定结论书、审计报告不符合证据法定要求，不应作为定案依据。

经审理查明：2006年，刘某1经营的正菱公司在曹某(时任安徽省人民政府副秘书长)的介绍下，以代储代销形式向国投新集公司销售PDC钻头及配件。2007年12月，国投新集公司在上海证券交易所上市。2008年3月，国投新集公司欲采取公开招标形式采购PDC钻头及配件，刘某1所经营的正菱公司已更改为威钻公司，因不符合供应商资格而被国投新集公司停止供应PDC钻头等矿用配件业务。同年4月，曹某任淮南市代市长，其妻刘某1告知上述被停止供应业务一事，后曹某与时任国投新集公司总经理刘谊谈论此事。2008年5月27日，在曹某的授意下，刘某1以威钻公司名义向国投新集公司出具了一份《关于申请产品供货的报告》，以达到向国投新集公司继续供货的目的。后被告人刘谊自行在该份报告上签字同意，并让时任国投新集公司企管部部长田某具体负责此事，同时向其明确说明该公司是市长曹某妻子刘某1经营的。后田某按照刘谊的指示，又让时任国投新集公司企管部副部长赵某、供应部部长倪某具体安排工作人员与威钻公司工作人员商谈，并明确在价格上要予以“照顾”。2008年6月23日，国投新集公司企管部和供应部联合盖章，向被告人刘谊请示，建议以“议价”价格采购威钻公司的PDC钻头，并将议价价格列明，向被告人刘谊请示，刘谊在请示报告上签字同意。最终刘某1的威钻公司以议价形式，且用明显高于市场价格的售价，从2009年开始向国投新集公司供应PDC钻头及配件直至2012年。期间，在2011年，刘某1出资注册成立正巨公司。2012年2月，正巨公司合并了威钻公司。经审计，自2009年至2012年，国投新集公司以上述明显不公平的条件，接受威钻公司、正巨公司销售的钻头，造成公司直接经济损失1844.64万元。

另查明：1、1998年8月至2011年8月，被告人刘谊任国投新集公司总经理；2011年9月至2014年1月，任国投新集公司董事长。2、2016年3月24日，中共安徽省纪律检查委员会将中央第三巡视组在专项巡视中发现的淮南市国投新集公司原董事长刘谊涉嫌为亲友非法牟利、国有公司人员滥用职权等犯罪线索移交安徽省公安厅，省厅于同年4月1日指定芜湖市公安局管辖，芜湖市公安局经侦支队于同年4月15日予以受理。3、被告人刘谊于2016年6月17日在北京市西站被执勤民警抓获，6月17日至6月20日被临时羁押在北京铁路公安局北京公安处看守所，6月21日被芜湖市公安局刑事拘留，并于当日送至芜湖市第一看守所。

以上事实，有控辩双方提交并经庭审质证的下列证据予以证实：

1、书证

(1)安徽省公安厅指定管辖决定书，证明2016年4月1日，安徽省公安厅将刘谊涉嫌为亲友非法牟利、国有公司人员滥用职权案件交由芜湖市公安局管辖。

(2)关于刘谊涉嫌犯罪问题的移送函（皖纪函[2016]34号）及受案登记表，证明2016年3月24日，中共安徽省纪律检查委员会将中央第三巡视组在专项巡视中发现的淮南市国投新集公司原董事长刘谊涉嫌为亲友非法牟利、国有公司人员滥用职权等犯罪线索移交安徽省公安厅，省厅于2016年4月1日指定芜湖市公安局管辖，芜湖市公安局经侦支队于2016年4月15日予以受理。

(3)立案决定书，证明芜湖市公安局于2016年5月3日决定对刘谊涉嫌国有公司人员滥用职权案立案侦查。

(4)拘留证，证明被告人刘谊于2016年6月21日被芜湖市公安局刑事拘留，并于当日送至芜湖市第一看守所。

(5)临时羁押证明书，证明被告人刘谊于2016年6月17日至2016年6月20日被临时羁押在北京铁路公安局北京公安处看守所。

(6)到案经过，证明被告人刘谊于2016年6月17日，在北京西站被北京西站派出所民警抓获。

(7)企业基本信息及中国证券监督管理委员会《关于核准国投新集能源股份有限公司首次公开发行股票的通知》，证明国投新集公司系国有控股公司，并于2007年12月上市。

(8)《关于申请产品供货的报告》，证明2008年5月27日，威钻公司向国投新集公司供应部提交关于申请产品供货的报告，申请向国投新集公司继续供货。该报告上有“同意，请田总安排，按招标价执行。刘谊”的签字。

(9)《请示》，证明2008年6月23日，国投新集公司企管部和供应部联合盖章，向被告人刘谊请示，建议以议价价格采购威钻公司钻头，并将议定价格请示刘谊，刘谊签字同意。

(10)七份议价、补价记录及相关材料，证明自2008年6月至2012年5月，威钻公司、正巨公司，以议价方式向国投新集公司供应PDC钻头及配件，供货期至2012年年底。从最初的7种钻头到其后的数百种钻头，种类逐年增长，业务量巨大，价格基本依照威钻公司、正巨公司报价，偶有下浮1%-5%。其中32毫米的两翼加强型钻头自2009年供货，价格接近300元。上述所有记录均有国投新集高管签字。

(11)2008年度招标工作安排、关于2009年度物资采购招标方案汇报、关于2010年度物资采购招标方案汇报、2012年度物资采购建议方案，证明2008年至2012年，国投新集公司招标工作安排中供应商基本条件：一是必须具有三年以上生产经营年限；二是注册资金不少于300万。对于新增单一采购来源的物资有计划申请部门填制“单一来源物资采购申请表”报公司批准后，方可进行议价采购。

(12)账目表及威钻公司、正巨公司合同明细，证明上述公司和国投新集公司签订共计79份各种型号的PDC钻头及配件的工业品买卖合同。

(13)被告人刘谊的任命材料，证明被告人刘谊的任职情况。

(14)曹某案件刑事判决书，证明曹某因受贿、滥用职权罪被安徽省滁州市中级人民法院判处刑罚。其中，曹某受贿2147万余元中，包括该案的涉案金额。案件中，曹某亲友代其退出赃款1052万余元及侦查机关查封了其部分房产。

2、证人证言

(1)证人田某（时任国投新集公司总经济师兼企管部部长）的证言，证明2006年至2008年，刘某1经营的威钻公司通过代储代销的方式向国投新集公司供应PDC钻头。2008年公司决定采取招标形式进行采购，并对供应商资格进行要求。因当时的威钻公司不符合条件，未能参与投标，故终止供货。后威钻公司将一份关于申请供货的报告交给刘谊要求继续供货。刘谊批示同意后，指派自己具体操作，并交代该公司是时任淮南市市长曹某妻子成立的，采购价格就按照威钻公司的报价定，能降就降一点，降不了就算了。之后，自己便向供应部部长倪某、企管部部长赵某传达了刘谊的意思，让他们直接和威钻公司谈，并交待价格上一定要给予照顾。之后，企管部会同供应部的相关人员与威钻公司工作人员进行了协商、议价，并将最终议定的价格向刘谊进行了汇报，刘谊予以同意。之所以采取此种方式是不敢违背刘谊的指示。自此后直至2012年，因刘谊一直都在公司担任老总，故该公司也就一直以议价形式承接业务，报价也以对方为准，由此造成公司损失。

(2)证人赵某（时任国投新集公司企管部副部长兼招投标中心负责人）的证言，证明正菱公司，后更改为威钻公司，之前以代储代销的模式向国投新集公司供应PDC钻头，2008年公司要求在网上公开招投标，威钻公司不符合要求。在2008年年中的时候，威钻公司给刘谊写过报告，希望能够继续供货。后田某向自己传达了刘谊的意思，称刘谊同意了威钻公司的要求，并把那份申请继续供货的报告给自己看了，并告诉自己这家公司就不要招标了，还安排自己去和威钻公司议价。后自己传达了田某的安排并让王某去议价，并告知王某这家公司和刘谊有关系，要照顾。为了迎合刘谊，公司并未做市场调研、询价、也没有了解生产厂家情况，2008年公司也没有对PDC钻头再进行招标。

(3)证人王某（时任国投新集公司企管部招标中心科长）的证言，证明2008年以前正菱公司一直以代储代销的形式向国投新集公司供应PDC钻头，2008年后正菱公司改名威钻公司。之后国投新集公司要求对PDC钻头进行公开招投标，但威钻公司不符合投标资质。后经刘谊同意，威钻公司又继续供货，价格是通过议价的方式最终确定的。是赵某让自己去参加议价的，其实威钻公司供应的产品根本不属于公司可以议价的范围，且价格也是以威钻公司的报价为准，应该高出市场正常价格不少。

(4)证人倪某（时任国投新集公司供应部部长）的证言，证明2005年，自己在供应部的时候，正菱公司以代储代销的模式向公司供货，是刘谊安排的。2008年，公司要求在网上公开招标，正菱公司改名威钻公司，因不符合条件，当时停止供货了。2008年5月份的时候，田某打电话给自己，称刘谊让采购部继续采购威钻公司的产品，直接以议价的方式进行。后来自己找到张某1，把田某的话说了一遍，让他在价格方面能照顾的一定要照顾，并让张某1去负责议价。后来张某1又安排供应部的杨某、魏某、米某会同企管部的王某去议价，基本是按照威钻公司的报价确定了最后的供货价格。后来议价的价格还请示了刘谊。2008年没有对PDC钻头进行过招标。

(5)证人张某1（时任国投新集公司供应部副部长）的证言，证明2006至2008年，威钻公司以代储代销的方式向国投新集公司供应PDC钻头，之前威钻公司叫正菱公司，老板是同一人。2008年之后公司采购产品要求在网上公开招标，但因威钻公司不符合投标资质，所以未能参加招投标。之后，威钻公司打了一份报告给公司，希望恢复供货，刘谊签字同意了。自己看过威钻公司的申请供货报告，是倪某安排自己通知杨某去参与议价。因是领导的指示，所以市场调查这些都没有做。

(6)证人杨某（时任国投新集公司供应部采购科科长）、吕某（时任国投新集公司供应部管理科审核员）、魏某（时任国投新集公司供应部采购科业务员）、米某（时任国投新集公司供应部采购科业务员）的证言，证明是刘谊安排田某，田某安排倪某，并由其安排下面的工作人员与威钻公司就PDC钻头进行议价的。在议价报告中参与人员均签字了，价格基本以威钻公司报价为主。

(7)证人曹某、刘某1的证言，证明2006年，刘某1经营的正菱公司，在曹某的介绍下，以代储代销形式向国投新集公司销售PDC钻头及配件。2008年3月，国投新集公司采取公开招标形式采购PDC钻头及配件，刘某1所经营的正菱公司已变更为威钻公司，因其不符合条件故未能参与投标而被迫停止供货。刘某1通过丈夫曹某向刘谊打招呼，并在曹某授意下向该公司供应部出具一份“申请供货报告”，随后威钻公司（后变更为正巨公司）最终以议价形式，用明显高于市场价格向国投新集公司供应PDC钻头及配件直至2012年。期间，曹某也帮国投新集公司解决了很多实际问题。

(8)证人刘某2（刘某1哥哥）、晏某（正巨公司股东）的证言，证明二人作为刘某1的下属，负责刘某1经营的公司与国投新集公司PDC钻头及配件业务。2008年至2012年，以议价方式，并远高于市场价格及同时期的其他公司同种产品售价向国投新集公司出售产品。

(9)证人吴某（正巨公司股东，刘某1亲戚）、张某2（正巨公司股东、刘某1姐夫）、汪某（正巨公司股东）的证言，证明在刘某1安排下担任正巨公司的挂名股东，不参与公司经营，对公司销售情况不清楚。

3、被告人刘谊的供述和辩解，证明2006年，当时曹某时任安徽省政府副秘书长，向自己介绍了一家做煤矿配件的公司，后来自己才知道这家公司的实际经营者刘某1是曹某的妻子。就这样刘某1的公司成为国投新集公司的钻头供应商。2008年，自己当时时任国投新集公司总经理，其主持实施了公司招投标制度的重大改革，在此情况下，因刘某1的公司不符合招标条件，就停止了供货。不久，曹某调任淮南市市长，向其明确说明刘某1想继续向公司供货，自己便答应了。后刘某1经营的威钻公司就将申请产品供货报告递交给了公司企管部，自己在该报告上签字同意。之后要求下属具体安排此事，并交待了威钻公司是曹某市长妻子刘某1经营的，能照顾的就照顾。之后公司企管部和供应部将确定好的议价价格向自己请示，自己签字同意。直至2012年，公司仍不通过公开招标方式，继续采购威钻公司的产品，最终让刘某1经营的公司赚取了不符合市场行情的超额利润，让国投新集公司承担了利益上的重大损失。

4、鉴定意见

(1)安徽省价格认证中心皖价证鉴[2015]3号关于涉案PDC钻头的价格认定书，证明经鉴定威钻公司生产的PDC钻头（Φ32mm两翼加强型，f=8-10（Ⅱ级））2009年5月10日为162元/只，2010年3月2日为153.9元/只，2011年1月5日为153元/只，2012年1月6日为149.9元/只。

(2)安徽安平达会计师事务所皖安平达专审字[2015]第2037号审计报告，证明依据安徽省价格认证中心出具的价格认定书等材料，审计出威钻及之后变更的正巨公司自2009年1月1日至2012年12月31日，以明显高于市场价格向国投新集公司销售的32毫米两翼加强型PDC钻头获得非法利润共计1844.64万元。

本院认为：背信损害上市公司利益罪的犯罪主体范围，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第(一)项规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，被告人刘谊自1998年8月起，担任国投新集公司总经理，又于2011年9月任该公司董事长，直至2014年1月。从被告人刘谊的任职职务来看，应属公司高级管理人员范畴，且国投新集公司于2007年12月上市，所以被告人刘谊的身份符合背信损害上市公司利益罪的主体要件要求。背信损害上市公司利益罪的主观方面内容是故意，即行为人的心理态度系明知自己实施的是背信行为，且明知自己的行为会对上市公司造成财产损害的后果，但希望或者放任这种结果的发生。本案中，被告人刘谊明知刘某1经营的公司不符合供应钻头的招投标公司资质，仍同意让其继续向公司供货，也明知最终威钻公司向国投新集公司供货产品的价格远高于市场价，会使国投新集公司利益遭受重大损失，但主观上仍然放任这一结果的发生，故被告人刘谊的主观心态符合背信损害上市公司利益罪的主观方面要件要求。背信损害上市公司利益罪客观方面表现在上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务之便，通过操纵上市公司从事不当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失。本案中，被告人刘谊因曹某请托，不顾公司规定，在明知刘某1经营的公司不符合招投标条件的情况下，利用职务便利，不仅让其公司继续供货，还明确让下属工作人员在采购价格上予以关照，客观上帮助了刘某1经营的公司获得了不当利益，同时让国投新集公司承担了利益上的重大损失，故被告人刘谊的行为完全符合背信损害上市公司利益罪客观方面要件要求。背信损害上市公司利益罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和市场经济管理秩序。被告人刘谊作为国投新集公司的高级管理人员，在日常管理中，应为公司的利益善意地处理公司事务、处置公司财产，其行使权力的目的也要是为了公司的利益。但在本案中，威钻公司违规向国投新集公司供货这一事情上，被告人刘谊没有忠实于公司，违反了对公司的忠实义务，其行为已严重影响了公司及股东的利益，破坏了市场经济秩序，符合背信损害上市公司利益罪客体要件要求。

综上，被告人刘谊作为国投新集公司这家上市公司的高级管理人员，明知刘某1经营的公司向国投新集公司提供的产品价格远高于市场价格，仍同意其通过议价的方式向公司供货，属于以明知不公平条件接受他人商品，违背了对公司的忠实义务，致使国投新集公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人刘谊到案后，能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对被告人刘谊提出的自己的行为是为了公司的利益及其辩护人提出的被告人刘谊的行为并未违背对公司忠实义务的意见，本院认为，在市场经济条件下，公司经营业绩理应交由市场决定，即使在公司发展中需要政府支持，也应依法进行，而不是通过领导私交大开方便之门，此种手段本身已经违背了作为一名公司高管应对公司担负的诚实信用基本守则，故对相关辩解、辩护意见本院不予采纳。对被告人刘谊提出的2012年国投新集公司的损失不应由自己负责、其辩护人提出的刘谊不应对2009年以后国投新集公司损失负责的意见，本院认为，被告人刘谊在2008年时任国投新集公司总经理时，同意让威钻公司以议价方式为国投新集公司供货，并向下属交待了威钻公司的特殊背景，其在2011年又继任该公司董事长一职，虽然自己没有具体操作该事，但是对威钻公司及之后变更的正巨公司持续向公司供货一事也是明知的，因其影响力一直存在，故对其辩解及辩护意见本院不予采纳。对被告人刘谊辩护人提出的起诉书认定的犯罪数额无依据的意见，本院认为，本案的审计单位安徽安平达会计师事务所是依据安徽省价格认证中心关于涉案PDC钻头的价格认定书等材料为依据计算出的涉案金额，而安徽省价格认证中心是具有司法鉴定资格的机构，同时安徽安平达会计师事务所也是一家具有审计资格的专业性会计师事务所，且被告人的辩护人也未提交相应证据以推翻该审计报告内容，故对其辩护意见本院不予采纳。为了保护社会主义市场经济秩序，综合考虑被告人刘谊的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十九条之一第一款第(二)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人刘谊犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。

(有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘谊的刑期自2016年6月21日起至2017年4月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　　方　慧

审　判　员　　李　娟

人民陪审员　　吕美俊

二〇一七年四月十日

书　记　员　　钱　璟

附相关法律条款：

《中华人民共和国刑法》

第一百六十九条之一第一款第(二)项上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

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