擅自设立金融机构罪
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十四条的规定,擅自成立金融机构罪,是指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
《刑法修正案》 [1]条文:三、将刑法第一百七十四条修改为:“未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5:
二十一、擅自设立金融机构案(刑法第174条第1款)
1、擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的;
客体要件
本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。
所谓金融,即货币资金的融通,是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称。金融活动是一个动态的运动过程,各种机构和人员参与其间,因此必须形成一定的法律秩序,否则,混乱不堪的金融活动就会对国民经济产生严重的破坏作用。金融活动都是通过银行等各种金融机构的业务活动来进行的,银行等金融机构担负着筹集融通资金、引导资金流向、提高资金使用效益和调节社会总需求等重任,是联结国民经济的纽带,必须掌握在国家的宏观控制下。
为了促进金融体制改革,有利于我国金融市场的发展和完善,1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《商业银行法》,对商业银行及其分支机构的设立、分立、合并及其变更的条件、申报批准的程序都作了详细的规定,同时《商业银行法》第79条规定:“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由中国人民银行予以取缔。”
擅自不经批准设立金融机构,必然影响国家金融方针政策和信贷计划等的贯彻实施,导致金融秩序的混乱,最终影响国民经济的发展。《刑法》第一百七十四条将《商业银行法》的规定具体化,有利于金融秩序的稳定。
客观要件
本罪在客观方面表现为未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。根据《商业银行法》和有关银行法规的规定,设立商业银行或者其他金融机构,必须符合一定的条件,按照规定的程序提出申请,经审核批准,由中国人民银行或者有关分行发给《经营金融业务许可证》,始得营业。凡未经中国人民银行批准,擅自开业或者经营金融业务,构成犯罪的,以本罪论处。
所谓商业银行,是指根据《商业银行法》和《公司法》成立的,并经中国人民银行批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、办理结算以及开展其他金融业务,具有法人资格的,以实现利润为其经营目的的金融机构。
所谓擅自设立商业银行,包括擅自设立一个原本不存在的商业银行,也包括未经批准,冒用其他商业银行或者商业银行分支机构名称进行活动的。
所谓其他金融机构,是指除银行及其分支机构以外,能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国情况看,银行以外的其他金融机构,主要有以下几类:
(1)证券交易所;
(2)期货交易所;
(3)证券公司;
(4)期货经纪公司;
(5)保险公司;
(6)信托投资公司;
(7)融资租赁公司;
(8)农村信用合作社;
(9)城市信用合作社;
(10)企业集团财务公司;
(11)侨资、外资在我国境内设立的金融机构,等等。
本罪是结果犯,即必须有成立商业银行或者其他金融机构的结果。如果设立金融机构还在预备阶段,或者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或者其他金融机构并未实际成立,则不构成本罪。至于擅自设立的商业银行或者其他金融机构是不是已开展业务,是否从事相应的金融业务,是否已经造成了危害,均不影响本罪的成立。
本款规定中的“情节严重”主要是指从行为、手段、实际造成的危害后果等因素确定。一般可包括:成立多家商业银行或者其他金融机构的;采取恶劣手段,如以伪造中国人民银行批准文件或国务院文件等方式,或者编造谎言,欺骗群众,或者国家机关擅自设立金融机构;不顾主管机关的批评擅自设立金融机构,造成恶劣影响,给他人造成了重大的经济损失等等。
主体要件
本罪的主体,既可以是达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人,也可以是单位。单位犯本罪的,实行两罚制,即对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,判处相应刑罚。
本罪同“非法吸收公众存款罪”有密切联系,研究确定彼罪时,要结合本罪的说明进行联系分析。
主观要件
本罪在主观方面必须出于直接故意,间接故意或过失都不能构成本罪。这就是说,行为人明知设立金融机构应当经过批准,擅自设立属于违法的行为,亦明知自己是在私自设立金融机构而仍决意设立之,并希望发生金融机构擅自设立成功的危害结果。至于设立的目的,则是为了牟取非法利润。如果设立后又从事非法吸收公众存款、进行集资诈骗等犯罪活动的,则又牵连触犯其他罪名,如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等,这时,应按牵连犯的处罚原则择一重罪处罚。
适用本罪应注意区分罪与非罪的界限。
有些商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构为了扩大业务,不向主管机关申报而擅自设立营业网点,增设分支机构,或者虽向主管机关申报,在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动,这些行为都是违法的,但是这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与擅自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此,对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。
犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下的罚金。
单位犯擅自设立金融机构罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述对个人犯罪的规定处罚。
八、擅自设立金融机构罪。刑法第一百七十四条规定的“情节严重”,是指擅自设立的金融机构规模大、经营时间长,或者给公民、国家经济利益造成重大损失累计100万元以上的。
未经中国人民银行等国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
1、擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的;
2、擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构筹备组织的。
山东的一名男子因贷款被拒绝,直接开了一家假银行。为了让他的银行足够现实,他多次去主要银行,从布局规划到基础设施,每天坐在家里赚钱。这不是一部电影和电视作品,而是2015年山东临沂发生的真实事件。
山东省临沂市有一个叫爱曲村的批发村。因为这里有很多小商家,每天都有大量的现金流。此外,村里没有银行,网上支付也不是很受欢迎,这导致很多业务只能在县里办理。对于忙于做生意的村民来说,每天去县城是不方便的,也就是说,在这个时候,中国建设银行网点的招牌出现在村子主街的东侧,这一举动立刻引起了村民们的注意,毕竟家门口有一家银行,再也不用去县里存钱了。
旁边的邻居老刘亲眼目睹了银行铺地板、设备、试运行的全过程,因为他是村里的大型蔬菜批发商,每天都需要现金流。这家银行的出现直接解决了日常问题。就连老刘也忍不住开玩笑说,大银行是可靠的,知道我们村需要,他很快就来开了一家。而且银行似乎也感受到了老刘的召唤,装修速度很快,几天就正式开业了。
村民们进去后,发现银行很正规,墙上挂满了各种营业执照,连员工都穿着统一的衣服。然而,银行行长有点不同,他很平易近人,性格也很开朗,尤其是村民,很愿意和你交谈,即使你不存钱,张总统也会给你一些开放礼物,所以邻居喜欢甚至成为朋友,作为邻居老刘自然就是其中之一。但是老刘从来没有想过他的朋友是一个赤裸裸的大傻瓜。这一天,张行长像往常一样来到老刘的店里,但这次他不是在聊天,而是想请老刘帮忙。老刘派了100万存款任务,现在还差4万。看看他哥哥的脸。你能帮我吗?面对张总统的要求,老刘感到非常惊讶,但作为一个商人,他仍然理解对方的困难,所以他很容易同意,毕竟,这是一家普通的大银行。为了表达自己的想法,老刘当场拿出5万元。结果,张行长什么都不说,坚持只收4万元,这也让老刘高看着张行长。随后,张行长带着老刘来到银行,直接给他定期存款。但老刘很尴尬,因为他的钱需要周转,不可能处理定期存款,所以他建议张行长看看是否可以不定期处理,但张行长说,定期不仅利息高,而且可以成为银行的忠实老客户。在一番忽悠下,老刘也不好意思拒绝,只能答应对方。
但一周后,老刘急于用钱,所以他来银行取钱,但银行的员工告诉他,设备需要维修和升级。如果他想取钱,他可以改天再来。然而,连续几天,老刘从未取出存款,甚至张行长也完全消失了。
其他村民也有问题。他们发现银行出纳员会因为各种原因把他们送走。简言之,他们可以存钱,但不能取钱,这让老刘和许多村民非常生气。当场向张行长喊道,如果明天不拿钱,银行的门就堵了,但张行长说钱已经送到县银行了。老刘一听,只好带着存折来到县里的银行。然而,令他惊讶的是,工作人员说他的存折是假的。老刘当场吓坏了,以为银行还能有假不成,于是让工作人员再次确认,结果得到的答案还是一样的。看到老刘不说谎,工作人员怀疑老刘被骗了,赶紧问他在哪里做。当工作人员得知他喜欢存款网点时,他果断地打电话给警方,甚至警方也认为这是一个正式的银行网点。但是这家银行的业务范围有点奇怪,只能存款,不能取款。
老刘还在疑惑的时候,银行已经拨打了报警电话,毕竟这种假山寨银行其实是在打自己的脸。为了确认事情的真相,银行工作人员和警方来到爱取村,他们发现假银行和普通银行完全一样,无论是装修风格还是基础设施,甚至工作人员都穿着统一的制服。看到这样的场景,在场的每个人都惊呆了。最离谱的是,当警方想查封这家假银行时,银行出纳员直接责骂我们是正规的大银行。不得不说,银行员工其实是被所谓的张行长骗了。
经调查,张行长最初是做家具的,由于近年来生意不好,欠了很多外债,为了偿还债务,商品实际上动了弯曲的大脑,所以有一家假银行。根据他自己的解释,那些现实的标志是由广告公司打印的,电脑、钞票机和其他设备是租赁的,那些相关文件直接找到路边电线杆上的小广告假证书,如果老刘没有及时发现,肯定会有更多的人被欺骗。
短短三个月,就有200多人上当受骗,涉案金额高达2亿元。他能吸引这么多储户存钱,主要是因为利率很高。事实上,一旦他的资本链断裂,储户只能白白上当受骗。因此,我们应该提高预防意识,不要被所谓的高利率蒙蔽双眼。如遇此类事件,可立即向有关部门报告。
2022年12月15日,临淄区人民法院对该案作出一审判决,判决被告人周某、程某等7人犯擅自设立金融机构罪,判处有期徒刑一年至两年不等,缓期执行,并处罚金人民币6万元至18万元不等;判决被告人司某、王某等7人犯擅自设立金融机构罪,单处罚金人民币2万元至3万元不等;判决被告人孟某犯擅自设立金融机构罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币8万元;犯洗钱罪,判处罚金人民币1万元。数罪并罚,决定执行有期徒刑一年十个月,缓刑二年,并处罚金人民币9万元。退缴、扣押在案各被告人违法所得共计人民币1673万余元,予以没收,上缴国库。
2013年7月份,刚刚毕业的周某来到淄博某投资公司上班,从事美股交易工作。进入到投资交易市场后,周某立刻被美股交易背后的巨大利益吸引,在2014年至2016年期间,周某一直在潍坊、厦门等地辗转学习美股交易,梦想有一天能“飞黄腾达”。
2017年8月份,积累了一定资金的周某出资成立了青岛致一科技有限公司,并与境外证券交易机构联系取得了美股交易账号。在未经国家有关部门批准的情况下,周某擅自在青岛市软件园出租房内开设交易室用于操作交易美股,由此周某设想的“炒美股、赚大钱”的“完美计划”开始实施。
周某先后在全国范围内发展了49个分支机构,每个分支机构的负责人使用“总部”提供的美股交易账号在当地开设交易室,通过组织他人在交易室内从事美股交易,为他人提供交易场所、设备、软件、交易账号、垫付保证金等服务,从交易客户的盈利和交易手续费中抽取佣金提成以达到非法获利的目的。
从2017年8月截止案发,短短5年时间,青岛致一科技有限公司向境外证券交易机构交纳保证金合计人民币1134万余元,收入累计折合人民币1334万余元。
2022年3月28日,经相关人员报案揭发,周某等14人擅自设立金融机构进行美股交易的相关事实被相继挖出。
2022年11月,侦查机关将周某等15人涉嫌非法经营罪案件移送至淄博市临淄区检察院审查起诉。审查起诉过程中,承办检察官重点针对四个问题引导侦查机关补充侦查。
检察机关经过审查后,对移送审查起诉的涉嫌非法经营罪的周某等人的行为准确法律定性,将周某等14人的行为认定为涉嫌擅自设立金融机构罪,孟某涉嫌擅自设立金融机构罪、洗钱罪,并组织认罪认罚具结书签署会议,释法说理。
因该案是淄博市首起涉嫌擅自设立金融机构罪案件,为了准确指控犯罪,临淄区检察院分管副检察长亲自带队同临淄公安分局侦查人员一起到中国证券监督管理委员会青岛监管局学习讨论,研判案情。
针对案件定性难点,承办检察官制定详细补充侦查提纲,列出补充侦查意见12条,引导侦查人员调查取证;同时承办检察官向淄博市检察院第三检察部汇报,由上级部门组织专家论证会,邀请侦查人员、金融专家和金融业从事人员、经济犯罪检察人员人才库成员参加,最终与会人员一致同意承办检察官的案件定性意见。
2022年11月30日,临淄区检察院以涉嫌擅自设立金融机构罪对周某等15人提起公诉,并追加起诉孟某涉嫌洗钱罪一事实。2022年12月13日,临淄区人民法院公开开庭审理该案,认定事实与公诉机关指控的事实一致,公诉机关定性准确,采纳检察机关的意见,对周某等人作出一审判决。周某等人均当庭表示认罪,不提出上诉,目前该判决已经生效。
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