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破坏计算机信息系统罪

破坏计算机信息系统罪

1. 破坏计算机信息系统罪

2. 中华人民共和国刑法

3. 司法解释

4. 构成要件

5. 认定标准

6. 立案标准

7. 量刑标准

8. 李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案

9. 李**、马某1破坏计算机信息系统罪

10. 张**、陈鹏破坏计算机信息系统罪

破坏计算机信息系统罪

破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。

中华人民共和国刑法

第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

司法解释

1、最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（2016）

第十条违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：（一）修改参数或者监测数据的；（二）干扰采样，致使监测数据严重失真的；（三）其他破坏环境质量监测系统的行为。重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物，同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的，应当从重处罚。

2、最高院、最高检《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第4条破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”：（1）造成10台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；（2）对20台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；（3）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；（4）造成为100台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为1万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的；（5）造成其他严重后果的。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：（1）数量或者数额达到前款第（1）项至第（3）项规定标准5倍以上的；（2）造成为500台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为5万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的；（3）破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；（4）造成其他特别严重后果的。

3、最高院、最高检《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第6条故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“后果严重”：（1）制作、提供、传输计算机病毒等破坏性程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的；（2）造成20台以上计算机系统被植入第五条第（2）、（3）项规定的程序的；（3）提供计算机病毒等破坏性程序10人次以上的；（4）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；（5）造成其他严重后果的。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：（1）制作、提供、传输第5条第（1）项规定的程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；（2）数量或者数额达到前款第（2）项至第（4）项规定标准5倍以上的；（3）造成其他特别严重后果的。

构成要件

本罪的构成要件包括三种类型：

第一种类型是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。计算机信息系统功能，是指计算机系统内，按照一定的应用目标和规则，对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等的功能。造成计算机信息系统不能正常运行，包括使计算机信息系统不能运行和不能按原来的设计要求运行。根据《计算机案件解释》，破坏计算机信息系统功能，具有下列情形之一的，应当认定为“后果严重”：（1）造成10台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；（2）对20台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；（3）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；（4）造成为100台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为1万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的；（5）造成其他严重后果的。

第二种类型是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。后果严重的认定标准与第一种类型相同。

第三种类型是制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。破坏性程序，是指隐藏在可执行程序或数据中在计算机内部运行的一种干扰程序，其中典型的是计算机病毒。计算机病毒，是指在计算机中编制的或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。它具有可传播、可激发和可潜伏性，对于各种类型的计算机和计算机网络都具有巨大的危害性和破坏性。根据《计算机案件解释》的规定，具有下列情形之一的程序，应当认定为“计算机病毒等破坏性程序”：（1）能够通过网络、存储介质、文件等媒介，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能数据或者应用程序的；（2）能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；（3）其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。制作，是指故意设计、编制计算机病毒等破坏性程序；传播，是指向计算机输入破坏性程序，或者将已输入破坏性程序的软件加以派送、散发、销售。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，具有下列情形之一的，应当认定为“后果严重”：第一，制作、提供、传输上述第（1）种程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的；第二，造成20台以上计算机系统被植入上述第（2）、（3）种程序的；第三，提供计算机病毒等破坏性程序10人次以上的；第四，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；第五，造成其他严重后果的。

认定标准

1、罪与非罪的界限

有无严重后果发生，是本罪与非罪行为的分水岭。如果对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，计算机病毒等破坏性程序尚处于潜伏期，虽然可能占用了一定的系统资源，但没有造成严重后果的，均不构成本罪。这就是说，从这种高科技犯罪的特点上考察，本罪不存在预备犯、未遂犯和中止犯三种犯罪未完成形态。因为在没有发生严重后果的情况下，认定行为人主观方面的罪过形式存在一定的难度，容易将技术水平不高或操作失误的行为作为犯罪来处理，可能扩大打击面，同时也不利于计算机技术的普及和我国信息产业的发展。

2、本罪与非法侵入计算机信息系统罪的界限

两者的区别在于：①侵犯的行为对象不同。本罪的行为对象是所有的计算机信息系统;后者局限于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。②行为的方式和内容不同。本罪可以在合法使用的或非法侵入的计算机信息系统上实施破坏行为，后者的行为只能是非法侵入，不实施破坏计算机信息系统的行为。③对危害后果要求不同。本罪以后果严重为成立犯罪的必要条件，属于结果犯;后者不要求严重后果发生，属于行为犯。④犯罪动机、目的不同。本罪行为人在主观上具有破坏系统完整性的目的或放任这一危害结果发生的心理状态，而非法侵入计算机信息系统罪的行为人，则并不希望计算机信息系统受到破坏。⑤本罪具有基本罪和重罪两个构成类型，法定最高刑为十五年有期徒刑;后者是单一的构成类型，法定最高刑为三年有期徒刑。

3、本罪与利用计算机技术实施其他犯罪的界限

利用计算机犯罪作案动机多种多样，有盗用、伪造客户网上支付账户的犯罪;电子商务诈骗犯罪侵犯知识产权犯罪;非法侵入电子商务认证机构、金融机构计算机信息系统犯罪;破坏电子商务计算机信息系统犯罪;恶意攻击电子商务计算机信息系统犯罪;虚假认证犯罪;网络色情、网络赌博、洗钱、盗窃银行、操纵股市等。目前我国刑法中规定的绝大多数犯罪行为，基本上都可以利用网络来实施。

按照《刑法》第287条之规定“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，不以破坏计算机信息系统罪论处。因此，应认真考察破坏计算机信息系统的行为人的主观状态，明析破坏行为是否构成实施其他犯罪的手段，对于利用计算机技术实施其他犯罪同时又造成计算机信息系统损坏的，以结果行为吸收手段行为，对其结果行为进行定罪。

4、本罪与破坏生产经营罪的界限

《刑法》第276条规定:“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”当行为人以泄愤报复为动机，通过破坏计算机信息系统，造成了严重后果时，构成破坏计算机信息系统罪与破坏生产经营罪的法条竞合，应按重法优于轻法的原则处理。

立案标准

1、违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的;

2、违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的;

3、故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的。

量刑标准

注意：根据2015年11月1日正式施行的《刑法修正案九》规定，在刑法第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一，即网络服务渎职罪。

犯破坏计算机信息系统罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照规定处罚。后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

犯网络服务渎职罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案

裁判要点

环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第286条第1款

基本案情

西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系国家环境保护部（以下简称环保部）确定的西安市13个国控空气站点之一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总站（以下简称监测总站），一方面通过网站实时向社会公布，一方面用于编制全国环境空气质量状况月报、季报和年报，向全国发布。长安子站为全市两个国家直管监测子站之一，由监测总站委托武汉宇虹环保产业股份有限公司进行运行维护，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。

2016年2月4日，长安子站回迁至西安市长安区西安邮电大学南区动力大楼房顶。被告人李森利用协助子站搬迁之机私自截留子站钥匙并偷记子站监控电脑密码，此后至2016年3月6日间，被告人李森、张锋勃多次进入长安子站内，用棉纱堵塞采样器的方法，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。被告人何利民明知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下来。被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。为防止罪行败露，2016年3月7日、3月9日，在被告人李森的指使下，被告人张楠、张肖两次进入长安子站将监控视频删除。2016年2、3月间，长安子站每小时的监测数据已实时传输发送至监测总站，通过网站向社会公布，并用于环保部编制2016年2月、3月和第一季度全国74个城市空气质量状况评价、排名。2016年3月5日，监测总站在例行数据审核时发现长安子站数据明显偏低，检查时发现了长安子站监测数据弄虚作假问题，后公安机关将五被告人李森、何利民、张楠、张肖、张锋勃抓获到案。被告人李森、被告人张锋勃、被告人张楠、被告人张肖在庭审中均承认指控属实，被告人何利民在庭审中辩解称其对李森堵塞采样器的行为仅是默许、放任，请求宣告其无罪。

裁判结果

陕西省西安市中级人民法院于2017年6月15日作出（2016）陕01刑初233号刑事判决：一、被告人李森犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人何利民犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月。三、被告人张锋勃犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人张楠犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。五、被告人张肖犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，各被告人均未上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为，五被告人的行为违反了国家规定。《中华人民共和国环境保护法》第六十八条规定禁止篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据，《中华人民共和国环境大气污染防治法》第一百二十六条规定禁止对大气环境保护监督管理工作弄虚作假，《中华人民共和国环境计算机信息系统安全保护条例》第七条规定不得危害计算机信息系统的安全。本案五被告人采取堵塞采样器的方法伪造或者指使伪造监测数据，弄虚作假，违反了上述国家规定。

五被告人的行为破坏了计算机信息系统。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款的规定，干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，属于破坏计算机信息系统。长安子站系国控环境空气质量自动监测站点，产生的监测数据经过系统软件直接传输至监测总站，通过环保部和监测总站的政府网站实时向社会公布，参与计算环境空气质量指数并实时发布。空气采样器是环境空气质量监测系统的重要组成部分。PM10、PM2.5监测数据作为环境空气综合污染指数评估中的最重要两项指标，被告人用棉纱堵塞采样器的采样孔或拆卸采样器的行为，必然造成采样器内部气流场的改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质量的正确评估，属于对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的行为。

五被告人的行为造成了严重后果。（1）被告人李森、张锋勃、张楠、张肖均多次堵塞、拆卸采样器干扰采样，被告人何利民明知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下来。（2）被告人的干扰行为造成了监测数据的显著异常。2016年2至3月间，长安子站颗粒物监测数据多次出现与周边子站变化趋势不符的现象。长安子站PM2.5数据分别在2月24日18时至25日16时、3月3日4时至6日19时两个时段内异常，PM10数据分别在2月18日18时至19日8时、2月25日20时至21日8时、3月5日19时至6日23时三个时段内异常。其中，长安子站的PM10数据在2016年3月5日19时至22时由361下降至213，下降了41%，其他周边子站均值升高了14%（由316上升至361），6日16时至17时长安子站监测数值由188上升至426，升高了127%，其他子站均值变化不大（由318降至310），6日17时至19时长安子站数值由426下降至309，下降了27%，其他子站均值变化不大（由310降至304）。可见，被告人堵塞采样器的行为足以造成监测数据的严重失真。上述数据的严重失真，与监测总站在例行数据审核时发现长安子站PM10数据明显偏低可以印证。（3）失真的监测数据已实时发送至监测总站，并向社会公布。长安子站空气质量监测的小时浓度均值数据已经通过互联网实时发布。（4）失真的监测数据已被用于编制环境评价的月报、季报。环保部在2016年二、三月及第一季度的全国74个重点城市空气质量排名工作中已采信上述虚假数据，已向社会公布并上报国务院，影响了全国大气环境治理情况评估，损害了政府公信力，误导了环境决策。据此，五被告人干扰采样的行为造成了严重后果，符合刑法第二百八十六条规定的“后果严重”要件。

综上，五被告人均已构成破坏计算机信息系统罪。鉴于五被告人到案后均能坦白认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。

李**、马某1破坏计算机信息系统罪

审理法院：忻州市忻府区人民法院

文书类型：判决书

案       号：（2019）晋0902刑初137号

请求情况

忻府区人民检察院指控，2017年5月至2018年3月期间，为了牟取不法利益，被告人李**和被告人马某1通过QQ联系，利用远程控制向忻州市忻府区、运城市盐湖区、晋城市城区等地的网吧出售并安装可以规避身份证登记上网的免刷卡软件，由马某1负责跟上线联系提供免刷卡软件并进行注册，由李**负责招揽网吧并进行安装。李**据此向每家网吧收取900元至1500元不等的软件安装费后，通过扫描微信二维码的方式给马某1转账600元至800元不等的费用，马某1收到钱后扣除150元至200元，再将剩余的钱转给上线。

以上，二被告人先后向山西等多个地市的网吧出售安装免刷卡软件约200余次，非法获利共计人民币283300元。

被告观点

庭审中，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘验、检查笔录、视频资料等证据，认为被告人李**、马某1的行为已构成破坏计算机信息系统罪，提请本院依法判处。

被告人李**对起诉书指控供认不讳，当庭自愿认罪，但认为起诉书中指控的非法获利的283300元不都是安装免刷卡软件所得，还有经营其他软件的收入，如爱奇艺账号、硬盘等，但是通过免刷卡具体获利多少记不清楚了，对其他指控无异议。

答辩情况

辩护人银某的辩护意见是，一、本案指控的被告人实施的犯罪行为、事实特征，不应认定各被告人构成破坏计算机信息系统罪，应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。1、本案各被告人向多家网吧经营者提供的免刷软件，只是用于无身份证的网民在上网时可避开监管部门的实名上网监管，并未对监管部门的计算机系统造成破坏并使之不能正常运行，即监管部门对未安装免刷软件的网吧的监管和对网民持身份证在安装了免刷软件的网吧正常上网的监管，仍可有效进行。本案中，各被告人只是收取费用后，在网吧经营者的管理电脑中安装好免刷软件。该软件的使用者是网吧经营者，且该软件是否使用以及如何使用都由网吧经营者掌控。网吧经营者在网民需要免刷身份证实名上网时，使用免刷软件大道避开监管部门的实名认证监管，如果这种行为可认定为破坏行为，那么破坏行为的实施者是软件使用人，而不应是软件提供人。2、本案关于破坏计算机信息系统罪，本案没有进行司法鉴定，没有有效证据支持，属于证据不足。对是否具有破坏功能，没有合法证明被告人出售、安装的软件，对公安机关安装的网吧实名系统功能进行破坏，而且现场勘验笔录也不能证实被告人安装的免刷卡软件具有破坏功能,导致公安机关安装的网吧实名系统功能不能正常使用。二、本案涉案金额和违法所得认定数额的依据，应该以完整证据为准，应以案卷中由现场勘验笔录和网吧经营人的询问笔录和转账费用属于购买免刷卡的证词,印证依据形成一个完整的证据链,确定构成犯罪的实际交易事实，确定被告人涉案金额和非法获利金额。三、被告人李**归案后能如实供述所所犯罪行，属坦白，可依法从轻处罚。其认罪、悔罪态度较好，且系初犯，适用缓刑没有再犯罪危险，可依法适用缓刑。

被告人马某1对起诉书指控供认不讳，当庭自愿认罪，但是认为罪名不恰当，而且也没有见过起诉书指控的那么多钱，一共收到15万，自己留了3万元，剩下的钱都转给上家了，每个软件只收了150-200元，一共也就收了30000来块钱。

辩护人李某2的辩护意见是，一、马某1不构成破坏计算机信息系统罪。在主观方面，马某1没有破坏计算机信息系统的故意。客观方面，网吧安装免刷卡软件并不能对计算机的信息系统造成破坏。马某1出售免刷卡软件的行为并没有侵害刑法所保护的法益。二、即使检察机关指控被告人马某1的犯罪事实存在，其行为也较符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪构成。在销售免刷卡软件的过程中，被告人马某1起次要作用，应认定为从犯。三、公诉机关指控被告人犯罪的证据没有达到确实充分的证明标准以及对其获利数额持有异议。公诉机关根据被告人的供述以及先关转账记录推算的被告人李**出售的免刷卡软件约200余家，侦查机关只对22家网吧进行了取证，所以指控的200余家没有达到证据确实充分的客观标准。根据卷宗得知，李**总计向马某1微信转账165850元，但从被告人供述称双方还有其他业务往来，李**从马某1处有购买16笔500元的爱奇艺账号及2笔1500元的固态硬盘软件费，因此马某1出售免刷卡收取的费用为154850元，马某1支付其上家是107900元，因此非法获利是46950元。即使公诉机关指控的被告人李**从网吧收取的283300元都是安装免刷卡软件的钱，也应该扣马某1转给上家和其他业务往来的钱，剩下的才算是二人的实际非法获利。四、被告人马某1构成自首。结合本案事实，一开始公安机关错把马某1的朋友当成了马某1，马某1知道后，主动投案告诉从公安机关自己才是马某1，投案后，如实供述了犯罪事实。五、马某1系偶犯、初犯，羁押期间真诚悔过，人身危险性较小，而且当庭自愿认罪，并表示愿意主动退还全部违法所得。六、根据以上意见，提出量刑意见为建议法庭判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

案件事实

经审理查明，2017年5月至2018年3月期间，被告人马某1、李**开始向多家网吧销售“免刷”软件，由马某1负责联系出售网吧免刷卡软件的上家并进行注册，由被告人李**负责向网吧出售并安装，二被告人利用远程控制向忻州市、运城市、晋城市、忻府区等地的共计22家网吧出售并安装可以规避身份证登记上网的免刷卡软件，使得没有身份证和不想使用自己身份证的上网人员无需使用身份证进行实名认证即可在网吧内上网。被告人李**按照一年使用期向每家网吧收取900-1500元不等的费用，李**每注册一家网吧给被告人马某1转750-900元不等的注册费，被告人马某1再转给上线是600-700元，从中赚取150元-200元。经查，被告人李**、马某1共计给22家网吧安装了免刷卡软件，造成2195台计算机终端不能正常实名登记上网，李**向这22家网吧收取26900元，被告人马某1出售免刷卡软件获取57950元。

上述事实，被告人李**、马某1在开庭审理过程中亦无异议，并有书证-受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、到案经过、科学技术采集卡、互联网上网服务营业场所管理规定相关证明、上海派博公司的相关材料及情况说明、忻州市公安局网络安全保卫支队出具的情况说明、交易记录、聊天记录、使用方法截图照片、电子物证勘验检查工作记录、勘验照片记录表、远程勘验工作记录、网吧免刷身份证上网程序的调查分析报告、辨认笔录、证人燕某、罗某、苏某、赵某1、郝某、张某1、王某、米某、陈某、姚某、马某2、赵某2、侯某1、张某2、范某、孙某、桑某、侯某2、鲁某、尚某的证言、扣押清单、发还清单、视听资料等证据证实，足以认定。

法院观点

本院认为，被告人李**、马某1违反国家规定，出售并安装非法软件，该软件的开机方式破坏了pubwinOL计费系统的实名登记功能，将本该录入的真实身份信息修改成了免刷卡软件中提前生成的身份信息，对公安机关安装的网吧实名系统功能进行被破坏，造成网吧安全管理软件不能正常运行，使得22家网吧2195台计算机终端不能正常实名登记上网，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。被告人李**、马某1通过网上出售并安装“免刷”软件，对公安机关安装的网吧实名系统功能进行破坏，其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，对二辩护人提出的应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的辩护意见，本院不予采纳。在整个犯罪过程中，由马某1通过网络购买免刷卡软件，销售给李**，再由李**向网吧销售，分属不同环节，系共同犯罪，不宜区分主从犯，应当按照其所参与的犯罪处罚。故被告人马某1的辩护人提出马某1应系从犯的辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于马某1的行为构成自首的辩护意见，只有被告人在庭审阶段的供述，没有其他证据佐证，依法不能认定为自首，辩护人的意见，本院不予采纳。二被告人及辩护人提出公诉机关指控的非法获利283300元不全是销售“免刷”软件的钱，也有其卖硬盘等的钱，有微信转账，并有证人证言及被告人供述等证据相互印证，公诉机关指控二被告人非法获利283300元，现有证据尚未形成完整的证明体系，故应认定马某1的非法获利为57950元，李**的非法获利为26900元。故被告人及辩护人提出公诉机关指控的非法获利的钱不能全部作为出售免刷软件所获利的辩护意见，本院予以采纳。案发后，被告人李**、马某1如实供述本案犯罪事实，当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。综上，为了保护计算机信息系统的安全，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款之规定，判决如下：

案件结果

一、被告人马某1犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月9日至2024年8月8日止。）

二、被告人李**犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。）

三、被告人李**非法所得26900元，被告人马某1非法所得57950元，依法继续追缴，追缴后上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

二0一九年五月十三日

张**、陈鹏破坏计算机信息系统罪

审理法院：杭州市富阳区人民法院

文书类型：刑事判决书

案       号：（2019）浙0111刑初163号

请求情况

杭州市富阳区人民检察院指控，2016年11月至2018年7月间，被告人张**从网上购买原材料制作成OBD模拟器（俗称“跑码机”，用于违规更改驾校车辆数据），然后通过淘宝店铺和微信公开出售至杭州、台州区，累计销售OBD模拟器1600余台，违法所得人民币346907.78元。

2017年8月21日至2018年7月间，被告人陈鹏在明知被告人张**出售的OBD模拟器被驾校教练用于违规更改车辆数据的情况下，仍采用电话推销、上门推销等方式，帮助被告人张**在杭州地区各大驾校推销OBD模拟器，并以虚假“刷单”的方式，帮助提高被告人张**在淘宝店上的销售记录，达到增加人气的效果，后收取相关好处费、销售提成。被告人陈鹏协助被告人张**累计销售OBD模拟器1400余台，违法所得人民币309241元。

案发后，公安机关从被告人张**处查获OBD模拟器5台、笔记本电脑3台、手机1部等，并从快递公司追回被告人张**发货的OBD模拟器90台；从被告人陈鹏处查获手机2部。

针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人张**、陈鹏违反国家规定，修改计算机信息系统数据，后果特别严重，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。被告人陈鹏在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、第二十七条之规定予以惩处。

被告观点

被告人张**当庭辩称，其对起诉书指控的罪名无异议，对部分事实有异议，犯罪时间是自2017年7月开始，其销售至杭州、台州以外的地区并非用于修改驾校数据，应扣除35台，违法所得应扣除10000多元，OBD模拟器是用于模拟车辆数据并非更改数据。

被告人张**的辩护人戚晓光提出，对公诉机关指控的罪名无异议，部分买家购买OBD模拟器用于实验开发的数量应予以扣除，OBD模拟器的成本还包括快递费，对于违法所得的计算有异议。对公安机关从快递公司追回的90台模拟器应视为犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人张**系初犯，构成坦白，自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。

被告人陈鹏当庭辩称，其对起诉书指控的罪名无异议，对事实有异议，其一开始对于OBD模拟器用于作弊一事不知情，2017年9月左右其帮张**淘宝店刷单，未收取好处费，其帮张**去杭州驾校推销过OBD模拟器10余台，仅获利七八百元，协助张**销售1400余台不符合事实。

被告人陈鹏的辩护人陈水芬提出，对公诉机关指控的罪名无异议，对指控被告人陈鹏协助销售OBD模拟器1400余台，非法所得人民币309241元的事实有异议，被告人陈鹏与被告人张**并不存在共同合伙销售的故意及共同销售的分工，其共同故意联络仅限于杭州当地的驾校的线下销售行为，无台州地区的共同犯罪故意，刷单行为与张**的网店销量无因果关系。陈鹏仅帮张**推销了14台，其系从犯、初犯，起次要、辅助作用，可比照主犯从轻或者减轻处罚，主观恶性小，构成坦白，且自愿认罪，建议对其从轻处罚。

案件事实

经审理查明，2017年7月至2018年7月间，被告人张**从网上购买原材料制作成OBD模拟器（俗称“跑码机”，用于违规更改驾校车辆数据），然后通过淘宝店铺和微信公开出售至杭州、台州区，累计销售OBD模拟器1500余台，违法所得人民币

32万余元。

2017年8月21日至2018年，被告人陈鹏在明知被告人张**出售的OBD模拟器被驾校教练用于违规更改车辆数据的情况下，采用电话推销、上门推销等方式，帮助被告人张**在杭州地区各大驾校推销OBD模拟器，并以虚假“刷单”的方式，帮助被告人张**提高其淘宝店的销售记录，达到增加人气的效果，且实际销售OBD模拟器14台，从中收取销售提成。

案发后，公安机关从被告人张**处查获OBD模拟器5台、笔记本电脑3台、手机1部等，并从快递公司追回被告人张**发货的OBD模拟器90台；从被告人陈鹏处查获手机2部。

上述事实，有公诉机关举证并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：

1.证人周某1的证言、淘宝交易记录，证实周某1系杭州萧山云石机动车驾驶员培训有限公司的教练。2017年八九月份的时候其在网上以250元左右的价格买了10台O**模拟器用于驾驶员考试训练作弊，4台自己用，6台原价转卖给陈某1、丁某1、陈某2、陈某3、郑某1、何某。

2.证人陈某1、丁某1、陈某2、陈某3、郑某1、何某的证言，证实上述人员均是杭州萧山云石机动车驾驶员培训有限公司的教练，以250元每台的价格从周某1处购得跑码机各1台。

3.证人杨某的证言、淘宝交易记录，证实其系杭州萧邦机动车驾驶员培训有限公司的教练。2017年8月其在一个叫“汽车优品”的淘宝店以250元一台的价格购买了4台O**模拟器，其中三台其以400元的价格转卖给了别人。2018年4月至6月，其又从该淘宝店购买了6台O**模拟器，以400元的价格转卖给王某1、张某1等人，共获利1350元。

4.证人张某1、王某1、高某、汪某1、周某2、周某3的证言，证实上述人员均是驾校教练，以400元每台的价格从杨某处购得跑码机各1台。

5.证人邓某的证言、淘宝交易记录、微信聊天记录、转账记录，证实其系杭州翔力驾驶员培训有限公司的教练。2018年4月，其以700元的价格在淘宝上以OBD水温计的链接购买了2台O**模拟器。后其又以同样方式购买了2台O**模拟器并与卖家添加了微信，其在微信上又购买了10台O**模拟器并支付3500元。其淘宝账户名为“灰太狼7990”，微信昵称为“骑着蜗牛，拽天下”，1台自用，其余是其帮俞某1、阿某2、徐某1、詹某等同事或朋友代买的，未赚取差价。

6.证人雷某、俞某1、阿某1、詹某、阿某2、仇某、汪某2、王某2、徐某1的证言，证实上述人员均是驾校教练，于2018年以350元每台的价格从邓某处购得跑码机各1台。

7.证人胡某1的证言、淘宝交易记录，证实其是建德顺达机动车驾驶培训有限公司的驾校教练，2017年8月至今，其在淘宝上多次购买OBD模拟器自用以及转卖给其他教练赚取好处费。其向湖北张老板买过至少50台O**模拟器，出售后至少获利6000元。其将OBD模拟器卖给陈某4前妻、临安姓商的教练等人。

8.证人蒋某1、周某4、钱某1、徐某2、马某、童某1、郑某2、许某、李某、章某、陈某4、陈某5、柳某的证言、蒋某1的辨认笔录，证实上述人员系驾校教练，以300-600元每台的价格从胡某1（建德顺达驾校的胡教）处购得跑码机各1台。蒋某1辨认出胡某1就是向其出售跑码机的人。

9.证人商某的证言，证实其是临安铭天驾校的教练，2017年8月，其通过朋友胡某1以400元的价格购买了一台跑码机。其从胡某1处一共购买9台跑码机，2台自用，帮陈某6代买2台，帮胡某2、邵某、刘某3、吴某、鲁某各购买1台，胡某1的微信号是“huk663”。

10.证人鲁某、胡某2、吴某、童某2、刘某1、邵某、陈某6的证言，证实上述人员是临安铭天驾校的教练，在2017年9月曾以400-600元每台的价格从商某处购得跑码机，陈某6购买过2台，其余人员均购买过一台。

11.证人戚某的证言、淘宝交易记录，证实其是驾校教练，2017年八月份起其从网上以250元、270元每台等价格购买了10多台跑码机，淘宝卖家是一个湖北的男的。其自己用过4台，其余的大部分卖给了其他教练。

12.证人金某、张某2、王某3、缪某的证言，证实上述人员均是杭州萧山汽车驾驶员培训中心的教练，以300-450元每台的价格从戚某处购得跑码机各1台。

13.证人俞某2的证言，证实其是杭州萧山所前驾驶员培训有限公司的教练，2017年8月，其向戚某以320元的价格购买跑码机2台，2018年三四月份，其向戚某以400元的价格购买跑码机4台，2018年五六月份其以450元的价格向戚某购买跑码机3台。上述跑码机中两台自用，其余是帮同事赵某1、钱某2、任某、孔某1、王某4、俞某3、汪某3各代购1台。

14.证人钱某2、俞某3、赵某1、汪某3、任某、孔某1、王某4的证言，证实上述人员均是杭州市萧山区所前驾校的教练，以320-450元每台的价格从俞某2处购得跑码机各1台。

15.证人汤某的证言，证实其是在台州考仪的，2018年五六月份开始从淘宝“汽车优品”店铺中以230元或260元的价格购买了四五百台O**模拟器，均用于单卖或者随路考仪赠送给教练，在淘宝店铺下单有时是以OBD模拟器下单，大多数时候是以抬头显示器下单的，卖家的目的是为了躲避检查。2018年七月份时其一次性购买了90台，用支付宝转给卖家2万元，但没有收到货，卖家是从湖北发货，手机号码为17051031496。

16.证人林某1的证言、淘宝交易记录，证实其又名“林杰”，2018年其在淘宝“汽车优品”店铺先后买过6台O**模拟器，发货地址是湖北武汉，价格都是350元左右。后来想再买时，店家说台州地区有人要做总代理不发货了，其得知孔某2是台州地区总代理，后其通过汤某买过至少600台模拟器，最后一次性购买的90台没收到货，其将OBD模拟器卖给了台州的汽车教练，至少获利33600元左右。

17.证人孔某2的证言、淘宝交易记录，证实其2015年10月以前是在台州地区维尔公司的分部做驾培计时器安装的，2018年5月至6月间，其从淘宝上购买OBD模拟器并转卖给台州路桥地区的教练赚取差价。其以260元、300元、350元的价格从一个叫“张生”的卖家手中买了200台左右的模拟器，转卖后获利至少3万元。林杰和汤某也是在转卖OBD模拟器的。

18.证人周某5的证言、淘宝交易记录，证实其是杭州城北驾校的教练，2017年起其从淘宝“汽车优品”店铺买过20多台O**模拟器，价格258-278元不等，加价后转卖给其他教练，从中获利1600元左右。

19.证人张某3的证言、淘宝交易记录，证实其原系驾校教练，于2017年8月份左右在淘宝上以平均300元的价格从一个武汉的商家那里分四次购买了20台左右的OBD模拟器，自己用了2台，剩下的十几台转卖，最后一单购买了8台因不能用退货了。

20.证人张某4的证言、淘宝交易记录，证实其是驾校教练，于2017年7月至8月间从多家淘宝店铺内购买了100多台O**模拟器，花费2万多，后交由贺某转卖。

21.证人丁某2的证言、淘宝交易记录，证实其是台州天台县平安驾校的教练，其于2018年4月从淘宝上以400元的价格购买OBD模拟器1台，后以399元的价格一共购买十几台以原价转卖给其他教练。

22.证人赵某2的证言、淘宝交易记录，证实其是杭州萧山汽车驾驶员培训中心的教练，其于2017年8月从淘宝上以250元的价格购买OBD模拟器2台，2018年四五月又以400元左右购买9台左右的OBD模拟器，除自用外，其余以成本价转卖给其他教练。

23.证人邱某的证言、淘宝交易记录，证实其是杭州萧东机动车驾驶员培训有限公司的教练，于2017年8月从淘宝上以270元左右的价格购买OBD模拟器1台，后陆陆续续帮别的教练代买了四五个，2018年四五月又买过3台左右，买的时候价格268元、330元、350元都有。

24.证人方某的证言、辨认笔录、微信截图，证实其是杭州平安机动车驾驶员培训有限公司的教练。2017年9月9日，一个30多岁的男子到驾校向其推销跑码机，其购买了一台并通过微信转账支付300元。对方的微信昵称是“鹏哥17826827977”，其辨认出陈鹏就是向其出售跑码机的人。

25.证人费某1的证言、辨认笔录、微信截图，证实其是杭州大安机动车驾驶员培训有限公司的教练。2018年6月9日，一个30多岁的男子到驾校向其推销跑码机，其购买了一台并通过微信转账支付350元，其辨认出陈鹏就是向其出售跑码机的人。

26.证人林某2的证言、微信截图，证实其是杭州建诚机动车驾驶培训有限公司的教练。2018年年初的一天，一个30多岁的男子到驾校向其推销跑码机，2018年3月10日和3月12日，其通过微信向该男子购买了2台跑码机并转账700元。对方微信昵称是“鹏哥17826827977”。

27.证人费某2的证言、微信截图及照片，证实其是杭州东胜汽车驾驶员培训有限公司的教练。2017年8月的一天，其接到号码为17826827977的推销跑码机的电话，对方微信昵称是“鹏哥17826827977”。2017年8月21日其通过微信转账以300元购买一台（另外还出了20元邮费），2018年6月8日其通过微信转账以350元购买一台，跑码机是厂家直接邮寄的，发货地址是武汉市江夏区，发货人是张**，号码是17740680315，帮其维修跑码机的是张**。

28.证人余某的证言、辨认笔录、微信截图及照片，证实其是杭州平安机动车驾驶员培训有限公司的教练。2017年9月10日，有个30多岁的男子到驾校向其推销跑码机，其当天购买了一台并通过微信转账支付300元，对方微信昵称是“鹏哥17826827977”。几天后，其帮同事王某5通过微信转账以300元的价格代买了一台。2018年7月21日其又以380元的价格通过微信转账购买一台。其辨认出陈鹏就是向其出售跑码机的人。

29.证人王某5的证言、辨认笔录、微信截图，证实其是杭州海鹏机动车驾驶员培训中心的教练。2017年9月8日，其让朋友余某以300元通过微信转账代买了一只跑码机，之后出现故障，其添加卖家微信，于9月27日通过微信转账以450元购买一只新的跑码机，对方微信昵称是“鹏哥17826827977”，并辨认出陈鹏就是向其出售跑码机的人。

30.证人刘某2的证言，证实其是杭州平安机动车驾驶员培训中心的教练。2017年八九月份，有人通过加其微信的方式向其推销跑码机，其购买了一台并通过微信转账支付300元，2017年12月其又以350元的价格购买了一台，2018年1月其花费350元换新，跑码机都是从湖北发货。

31.证人王某6的证言、微信截图及照片，证实其是杭州梦之岛机动车驾驶员培训有限公司的教练。2017年9月7日，一个自称陈鹏的人通过微信向其推销跑码机。2018年4月1日，其购买了一台并通过微信转账支付350元，对方微信昵称是“鹏哥17826827977”。

32.证人徐某3的证言、微信截图，证实其是杭州东胜汽车驾驶员培训有限公司的教练。2018年4月25日，其通过微信转账以350元的价格购买一台跑码机，5月22日因质量问题退货并收到卖家转账的退款350元。对方微信昵称是“鹏哥17826827977”。

33.证人陈某7的证言，证实其是被告人张**的妻子，被告人张**从2016年开始使用其的淘宝账号卖汽车用品，其不知道张**利用淘宝店铺销售跑码机，陈鹏是和其一起开家政公司的。

34.证人陆某的证言，证实其系浙江维尔科技有限公司交通事业部的总经理。其公司是做“计时终端”检测驾校学员训练的学时及里程是否达标，杭州地区、台州地区除椒江区以外等地的平台和终端由其公司负责，杭州地区于2017年4月开始正式安装驾驶培训智能车载终端，7月10日开始全面启用新设备。其知道跑码机的事，跑码机可以更改教练车行车数据，其称跑码机修改数据给其公司造成了直接影响，其公司负责运营网络和数据安全，情况严重会被追究责任，因系统升级额外追加预算花费二十余万，并对公司的商业信誉造成一定影响。

35.证人叶某的证言，证实其系杭州市机动车服务管理局驾培管理处的工作人员。其单位使用的机动车驾驶培训公众服务平台是一个管理平台，由浙江维尔科技有限公司开发，需要在每辆教练车上安装一个计时终端设备，现在使用的人脸识别系统于2017年7月10日全面启用，通过计时终端将学员驾驶培训情况推送到管理平台。跑码机的使用会导致学员练习的时间和公里数少于最低标准，使上传至管理平台的数据存在虚假，严重影响教学质量，最终影响交通安全。

36.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2018年7月22日，民警依法对张**住处进行搜查，发现坏的银白色笔记本电脑一台，黑色“麦本”牌笔记本电脑、银白色笔记本电脑各一台，连有一根数据线的烧写器、控制板各一个，以及5个OBD模拟器，民警对上述发现物品当场予以扣押。2018年7月22日，民警扣押了张**的VIVOX7手机，并从快递公司追回张**发货的90台跑码机。2018年8月7日民警对陈鹏进行人身检查，发现银色华为手机、玫瑰金色苹果手机各一部并予以扣押。

37.电子证物检查工作记录、U盘，证实被告人张**在微信上有与多名驾校教练商谈买卖OBD模拟器的记录，其通过微信出售OBD模拟器收入28100元，其中2017年8月21日之后收入27900元；被告人陈鹏在微信上向驾校教练推销OBD模拟器。

38.“汽车优品”淘宝店交易信息光盘，证实被告人张**淘宝店铺的全部销售记录，卖家陈某7系张**的妻子。其中，被告人陈鹏于2017年9月开始在被告人张**的淘宝店购买各类商品共计11996元，结合被告人张**和被告人陈鹏的供述，该交易均系陈鹏为张**的店铺刷单。

39.司法鉴定意见书，证实OBD模拟器加载至正常“驾培仪”后，可提供正常“驾培仪”所不具备的、教练车不行驶也可以在“杭州市机动车驾驶培训公众服务平台”中查询到实际未发生的即伪造的行车速度和训练里程的功能，对“杭州市机动车驾驶培训公众服务平台”的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏。

40.被告人张**的供述和辩解，证实其从2017年七八月份左右开始在淘宝网上卖OBD模拟器，成本约60元每台，售价200余元至400元每台不等，一共售出500台左右，至少获利12万元。熟客基本是通过微信和支付宝转账来购买，被扣押的90台O**模拟器是通过支付宝转账2万元，其微信、支付宝中向其转账较大金额的大部分是买OBD模拟器的顾客。为躲避查处，其淘宝店存在让对方买其他商品但是发货是跑码机的情况，台州地区的买家基本上都是这样。最大的买家最后一次购买的跑码机是通过支付宝向其转账，之前都是通过淘宝平台付款，且大部分是拍其他商品，实际上买的都是跑码机。陈鹏是其好朋友，曾帮其推销OBD模拟器，其给陈鹏的价格是150元或者200元每台的价格，陈鹏还帮其刷单增加店铺人气。戚某和胡某1是其大客户，戚某通过淘宝买过几十台，通过微信买过五六台，胡某1通过淘宝和支付宝买过。

41.被告人陈鹏的供述和辩解，证实2017年下半年，被告人张**叫其在杭州地区向汽车教练推销OBD模拟器，张**给其的价格是300元每台，其通过电话联系教练和上门的方式推销，让教练直接去张**淘宝店铺购买或者微信转账给其，以300元价格推销的张**给其20元，以350元价格推销的张**给其50元，2017年其推销了至少10台，2018年有些加了微信的教练向其买了六七台，其至少推销了16台左右，基本以350元价格推销，获得提成至少700元。其还帮助张**卖OBD模拟器的淘宝店铺刷单，刷单未收取刷单费。

42.归案经过，证实被告人张**于2018年7月22日在武汉市江夏区下被民警抓获归案；被告人陈鹏于2018年8月7日在杭州市富阳区车站旅馆201房间被民警抓获归案。

43.户籍证明，证实被告人张**、陈鹏的基本身份情况，且作案时均已达到完全刑事责任年龄。

上述证据，经庭审质证无疑，本院予以确认。

关于被告人张**及其辩护人提出的被告人张**的犯罪时间自2017年7月开始，其主要销售至杭州、台州地区，应扣除35台模拟器，违法所得应扣除10000余元，OBD模拟器并非更改数据的辩解及辩护意见，经查，多位证人证言、司法鉴定意见书与被告人张**的供述能互相印证，证实该OBD模拟器可以伪造行车速度和训练里程，使未达到练习规定学时和公里数的学员可以通过机动车驾驶服务平台的审核，对驾驶培训平台的正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，对OBD模拟器并未更改数据的辩称意见不予采信。证人陆某的证言仅能证实杭州、台州地区除椒江区以外的区县市使用浙江维尔科技有限公司研发的驾驶培训公众服务平台，而杭州地区直至2017年7月10日才开始全面启用驾驶培训智能车载终端，现有证据不足以证明买家收货地址在浙江省外以及金华、温州、台州椒江区等地的用户购买OBD模拟器是用于违规更改驾校车辆数据，故本院根据有利于被告人的原则，结合淘宝交易时间、收货地址，酌情对65台左右的OBD模拟器予以扣除，违法所得扣除20000余元，对被告人张**及其辩护人与事实相符的辩称及辩护意见本院予以采纳。对辩护人戚晓光提出的违法所得应扣除邮费等销售成本的辩护意见，经查，相关邮费是被告人运输OBD模拟器所用，不应予以扣除，对该辩护意见本院不予采纳。辩护人戚晓光有关从快递公司追回的被告人张**发货的OBD模拟器90台系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人张**已收到了货款，且该笔90台O**模拟器已交付快递公司发货，交易已经完成，对该辩护意见本院不予采纳。

关于被告人陈鹏提出的其对于出售的OBD模拟器被驾校教练用于虚构学员训练数据不知情的辩称，经查，被告人张**、陈鹏的供述、证人费某2、余某、刘某2等人的证言能相互印证，证实被告人张**告知了陈鹏关于销售OBD模拟器违法的信息，且陈鹏在推销该OBD模拟器时亦向驾校教练介绍其具有作弊的用途，故结合在案证据及被告人陈鹏参与销售的时间、程度，应认定被告人陈鹏主观上明知驾校教练购买OBD模拟器的用途，对该辩解，本院不予采纳。

关于辩护人陈水芬有关陈鹏的刷单行为与张**网店销量无因果关系的辩护意见，经查，淘宝交易记录、被告人张**、陈鹏的供述证实被告人陈鹏采用虚假刷单的方式，增加了张**淘宝店铺的销量和人气，其将教练反映的问题、需求反馈给被告人张**用以改进产品，并通过电话推销的方式让驾校教练去张**的淘宝店铺购买，客观上对张**出售涉案相关OBD模拟器的犯罪行为起到了一定的帮助作用，可根据其行为的作用予以认定，对该辩解及辩护意见本院不予采纳。

法院观点

本院认为，被告人张**、陈鹏明知他人破坏计算机信息系统仍为其提供程序、工具，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，依法均应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。被告人张**在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按其参与的全部犯罪处罚；被告人陈鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚。被告人张**、陈鹏自愿认罪认罚，本院依法对各被告人予以从宽处罚。各辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。本院根据各被告人的犯罪事实、性质、作用、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条，第九条之规定，判决如下：

案件结果

一、被告人张**犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年九个月。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月23日起至2024年4月22日止。）

二、被告人陈鹏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月7日起至2019年8月6日止。）

三、追缴被告人张**、陈鹏违法所得人民币320000元。

四、扣押在案的OBD模拟器、手机、笔记本电脑等物，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。

二〇一九年五月十日

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